人大代表：

　　年轻人要有道德底线

　　昨日的宣判，有十多位人大代表也列席旁听。新闻发布会结束后，全国人大代表、广州市律师协会秘书长、资深律师陈舒在接受记者采访时称，许霆案在国家法制建设走向更民主更公平更加为民的发展上，应当是值得记录的一笔。

　　许霆案是很好的法制宣传

　　她认为，法院改判肯定经过慎重考虑，而许霆作为当事人，最了解自己在案子中的情况，许霆表示服判，“我相信他是认为法院的判决是符合事实的。我也认为是体现了宽严相济的刑事政策。”她说，许霆案是个很好的事件，有助于法院在整个法制建设过程当中，通过司法来维护社会法律秩序和社会经济秩序，“从这点来说要感谢媒体和各位记者朋友。你们现在这么多人对着我，我觉得就是一个很好的法制宣传”。

　　许霆案值得记录一笔

　　记者询问，许霆案的判决是否会给类似的案子起标杆作用。

　　陈舒认为，现在最高人民法院一直在强调要推动宽严相济的刑事政策，我们国家在过去的时候打击多，保护少，现在全国人大和最高法院的报告里面都一再强调，既要打击又要保护，“所以我相信我们整个国家的法制建设会向一个更民主、更公平、更加为民的前途去发展，所以我说，许霆这个案子应当是值得记录一笔的”。

　　年轻人要有道德底线

　　在讲到许霆案的意义时，陈舒称，科技在进步，年轻人在成长，但道德底线不可突破，面对科技的飞速发展，法律永远是滞后的，面对高科技可能带来的犯罪，“年轻人一定要守住道德底线，否则会损害社会的发展”。

　　而媒体的报道，使各方面对法制的建设更加重视，对法官的素质提出更高的要求，法律人要感谢社会上这么多人的监督。

　　无期为何改判五年

　　■答疑解惑

　　无期为何改判五年

　　广州中院：一是主观恶性相对较小，二是犯罪情节相对较轻

　　昨日下午，广州中院当庭对许霆案作出重审一审判决后，立即召开新闻发布会。广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培接受媒体采访。

　　“替银行保管财产”不可信

　　问题1：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？

　　甘：许霆在发现ATM机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。

　　纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现ATM机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达三个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定，属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。

　　许霆的行为符合“秘密窃取”

　　问题2：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？

　　甘：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。

　　许霆利用银行ATM机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于ATM机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到ATM机出现了异常，仍然连续170次取款 17.4万元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。

　　盗窃ATM机就是“盗窃金融机构”

　　问题3：盗窃ATM机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？

　　甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。ATM机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃ATM机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

　　轻判是因犯罪情节相对较轻

　　问题4：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？

　　甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在ATM机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用ATM机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

　　当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省高级人民法院复核。省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意我院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。

　　充分考虑法律效果与社会效果的统一

　　问题5：贵院第一次对许霆判处无期徒刑，与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待？

　　甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对ATM机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。

　　当然，根据刑法第六十三条第二款的规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。也就是说，立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请最高人民法院核准。

　　许霆的行为不属不当得利

　　问题6：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？

　　甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

　　本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因ATM机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行ATM机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。